Руководства, Инструкции, Бланки

самоотвод адвоката на следствии образец img-1

самоотвод адвоката на следствии образец

Рейтинг: 4.2/5.0 (1881 проголосовавших)

Категория: Бланки/Образцы

Описание

Право следователя на отвод адвоката через призму процессуального механизма благоприятствования защите (Соловьев С

Быстрая навигация: Каталог статей Иные вопросы Право следователя на отвод адвоката через призму процессуального механизма благоприятствования защите (Соловьев С.А.)

Право следователя на отвод адвоката через призму процессуального механизма благоприятствования защите (Соловьев С.А.)

Дата размещения статьи: 22.04.2016

Компенсационные процессуальные механизмы нивелирования нормативно предусмотренного неравенства сторон на досудебной стадии уголовного судопроизводства в России, именуемые благоприятствованием защите (favor defensionis), позволяют без революционного изменения смешанного типа его построения внедрять в ткань досудебных стадий элементы состязательности сторон, предусмотренные частью 3 ст. 123 Конституции РФ.
Составляющим элементом процессуального механизма favor defensionis может стать законодательное сокращение дискреционных полномочий органа расследования в отношении представителей стороны защиты с передачей этих полномочий в исключительное ведение суда в рамках судебного контроля за соблюдением на досудебных стадиях конституционных прав и свобод граждан.
По нашему мнению, безусловной передачей в ведение суда является предусмотренное частью 2 ст. 72 УПК РФ право на вынесение решения об отводе адвоката-защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. Противоречие конституционному принципу состязательности и равноправия сторон заложено в эту норму УПК РФ изначально. Такие дискреционные полномочия органа расследования, являющегося по логике законодателя стороной обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), в любом случае затрагивают конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи избранным им защитником (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ) <1>, и потому a priori не могут быть отнесены к компетенции следователя, так как все решения органа расследования, так или иначе касающиеся предусмотренных главой 2 Конституции РФ прав и свобод граждан, составляют безусловную компетенцию полномочий суда, регламентированных в статье 29 УПК РФ.
--------------------------------
<1> Таран А.С. Отвод адвоката в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации // Общество и право. 2015. N 2(52); URL: http://cyberleninka.ru/article/n/otvod-advokata-v-pravovyh-pozitsiyah-konstitutsionnogo-suda-rossiysky-federatsii (дата обращения: 08.02.2016).

Вряд ли кто-то будет утверждать, что право на квалифицированную юридическую помощь является менее важным с точки зрения гарантий его реализации, чем, например, установление срока ареста, наложенного на имущество или получение информации о соединении между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Однако и срок наложения ареста на имущество, и получение информации о соединении абонентов отнесены именно к полномочиям суда, что только подтверждает вектор законодателя: любые действия, связанные с возможным ущемлением конституционных прав и свобод человека и гражданина, являются исключительной прерогативой судебных органов.
Имеющаяся практика обращения в Конституционный Суд РФ по этому вопросу страдает, на наш взгляд, одним общим недостатком: все заявители говорят о нарушении их права на защиту во взаимосвязи с основаниями, предусмотренными частью 1 ст. 72 УПК РФ для отвода адвоката, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, однако Конституционный Суд РФ, отвергая эти доводы в своих решениях, справедливо отмечает, что установленные в оспариваемых нормах части 1 ст. 72 УПК РФ правила, предусматривающие отвод защитника, ". не только не ограничивают право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, устанавливают дополнительные гарантии его реализации" <2>. И с этим подходом Конституционного Суда РФ вряд ли есть смысл и основания спорить.
--------------------------------
<2> См. Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. N 1573-О-О "Об отказе в рассмотрении жалобы гр. Т.Е. Дубининой на нарушение ее конституционных прав ч. 1 ст. 69 и подп. 1 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ". URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision50805.pdf (дата обращения: 08.02.2016), Определение КС РФ от 14 октября 2004 г. N 333-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. К.В. Брындина на нарушение его конституционных прав ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ". URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision33894.pdf (дата обращения: 08.02.2016), Определение КС РФ от 19 марта 2009 г. N 322-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. С.А. Иналовой на нарушение ее конституционных прав положениями п. п. 8 и 9 ст. 47, п. 3 ч. 1 ст. 72 и ч. 1 ст. 4, ст. 354 УПК РФ". URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision18927.pdf (дата обращения: 08.02.2016).

А вот дискреционность полномочий именно стороны обвинения самостоятельно определять возможность или невозможность защитника участвовать в деле и осуществлять свои процессуальные права по защите подозреваемого или обвиняемого является серьезным нарушением конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), которое невозможно объяснить никакими ссылками на смешанный тип построения уголовного судопроизводства в России.
Очевидный перекос дискреции органа расследования в отношении стороны защиты в данном случае невозможно компенсировать и правом защитника на обжалование в суд решения органа расследования о его отстранении от защиты и оказания квалифицированной юридической помощи избравшему его в качестве защитника подозреваемому или обвиняемому. Во-первых, такое обжалование не всегда гарантированно приводит к вынесению судебного решения, отличающегося от решения органа расследования, во-вторых, сама процедура судебного обжалования, построенная по общим принципам обжалования решения органа расследования, занимает весьма продолжительное время, что существенно влияет на реальную возможность получения подозреваемым или обвиняемым квалифицированной юридической помощи от избранного им, но волевым решением органа расследования отведенного защитника.
Пример. 12 сентября 2014 г. <3> адвокат Б. представил в орган расследования ордер и ходатайство о вступлении в дело в качестве защитника обвиняемого М. Через три дня, 15 сентября 2014 г. старшим следователем СК РФ по субъекту Федерации Г. было вынесено постановление об отводе, а фактически о недопуске адвоката к участию в деле в качестве защитника обвиняемого М. 22 сентября 2014 г. адвокат Б. обжаловал данное решение в М-й районный суд г. Москвы в порядке статьи 125 УПК РФ. 13 октября 2014 г. т.е. уже спустя месяц после вынесения решения об отводе районный суд рассмотрел жалобу защитника Б. и оставил ее без удовлетворения фактически по единственному основанию - "невозможности суда предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по делу" <4>. Законность, обоснованность и мотивировка этого решения суда - тема отдельного анализа. 14 октября 2014 г. т.е. на следующий день после вынесения решения районным судом, защитник Б. подал на это решение апелляционную жалобу. (Здесь хотелось бы обратить внимание, что процессуальная деятельность защитника по восстановлению своего права на участие в деле уже поменяла "ответчика": им, вместо следователя, непосредственно вынесшего незаконное по мнению защитника решение, уже выступает суд, что является дополнительным основанием для исключения следователя из процессуальной цепи лиц, полномочных самостоятельно принимать решение об отводе адвоката.) 12 ноября 2014 г. т.е. уже спустя два месяца после отвода адвоката судья апелляционной инстанции Московского городского суда удовлетворила жалобу адвоката Б. отменив решение М-го районного суда от 13 октября 2014 г. и вернув материал на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе <5>. 16 декабря 2014 г. М-й районный суд г. Москвы повторно оставил без удовлетворения жалобу адвоката Б. <6>. 25 декабря 2014 г. защитник Б. вновь обратился в Московский городской суд с апелляционной жалобой на состоявшееся судебное решение. 2 марта 2015 г. т.е. спустя почти 5,5 месяцев после отвода адвоката единоличным решением стороны обвинения, апелляционная инстанция повторно удовлетворила жалобу адвоката Б. но теперь уже своим решением признала незаконность процессуального поведения следователя, связанного с решением об отводе адвоката Б. от 15 сентября 2014 г. и с обязательством в отношении органа расследования устранить допущенное нарушение <7>. Однако лишь 14 мая 2015 г. т.е. спустя два месяца и 12 дней с момента вынесения решения апелляционной инстанции Московского городского суда о необходимости допуска адвоката Б. следователь СК РФ по субъекту федерации Ц. соблаговолил вынести постановление о допуске адвоката Б. в качестве защитника М. Таким образом, для восстановления конституционного права обвиняемого М. на участие в деле избранного им защитника адвокату Б. понадобилось ровно восемь месяцев. На момент первичного прихода адвоката Б. к следователю с ордером подзащитный М. избравший его в качестве своего адвоката по делу, был только задержан, а непосредственный допуск защитника Б. в дело пришелся ровно на завершение расследования и начало выполнения требований статьи 217 УПК РФ <8>.
--------------------------------
<3> Автор принял решение выделить даты событий в их хронологии, чтобы было легче отследить движение процессуальных решений по этому делу, а равно не указывает причины отвода адвоката, так как это не имеет принципиальное значения для основной темы статьи.
<4> Из архива Мещанского районного суда г. Москвы. Дело в отношении М. N 3/10-367/2014 (Из адвокатской практики автора).
<5> Из архива Московского городского суда. Дело в отношении М. N 10-15300/2014 (Из адвокатской практики автора).
<6> Из архива Мещанского районного суда г. Москвы. Дело в отношении М. N 3/10-425/2014 (Из адвокатской практики автора).
<7> Из архива Московского городского суда. Дело в отношении М. N 10-1859/2015 (Из адвокатской практики автора).
<8> Из архива Московского областного суда. Дело в отношении М. N 2-93-35/2015 (Из адвокатской практики автора).

Приведенный пример наглядно показывает, как злоупотребление правами при осуществлении своих полномочий участником уголовного судопроизводства, обладающего властью, влияет на возможность реализации гражданами своего конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи. При этом обращает на себя внимание тот факт, что орган расследования имеет возможность допускать подобные нарушения без какой-либо реально предусмотренной законом уголовно-процессуальной ответственности, что, очевидно, не способствует сокращению числа подобных нарушений, а равно, что такое квазидиспозитивное поведение органа расследования по отношению к защите (хочу - допущу, хочу - нет) не имеет реальной компенсации нарушенного права стороне защиты. Процессуальная деятельность следователя по расследованию уголовного дела в случае признания судом незаконным и необоснованным отвода защитника (как в приведенном примере) нормативно не урегулирована, хотя очевидно, что в такой ситуации вполне обоснованно поставить под вопрос допустимость полученных по делу в отсутствие необоснованно отведенного защитника доказательств. Это, как уже указывалось, создает ситуацию абсолютной процессуальной безнаказанности стороны обвинения за допущенные нарушения конституционных прав и свобод.
Нормативное закрепление в действующем уголовном процессе России процессуального механизма благоприятствования защите позволит создать некий компенсационный механизм, дающий право говорить о возможности реализации состязательности и равноправия сторон, в том числе на досудебных стадиях судопроизводства. Благоприятствование защите должно включать в себя дополнительную уголовно-процессуальную ответственность органа расследования за допущенные в ходе досудебной стадии нарушения закона, сокращение полномочий органа расследования в отношении стороны защиты, с передачей их в ведение суда в рамках его контрольных функций. Реализация элементов процессуального механизма favor defensionis в части вопроса, связанного с отводом защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика на досудебной стадии возможна путем внесения изменений в часть 2 ст. 72 УПК РФ с изложением ее в следующей редакции:
"2. В случае установления обстоятельств, предусмотренных частью 1 ст. 72 УПК РФ, следователь предлагает защитнику, представителю потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика заявить самоотвод. Данное предложение орган расследования оформляет в порядке статей 164, 166, 167 УПК РФ в виде протокола с указанием предусмотренных законом оснований для заявления самоотвода участника процесса. В случае отказа от самоотвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, изложенного письменно в соответствующем протоколе, следователь в порядке статьи 165 УПК РФ обращается в суд с ходатайством об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика".
Здесь следует отметить, что вопрос самоотвода участника процесса имеет давнюю историю научного обсуждения, однако такая обязанность применительно к защитнику до настоящего времени так и не обрела надлежащей уголовно-процессуальной формы <9>. Тема самостоятельного заявления самоотвода со стороны защитника как проявление элемента диспозитивности не является предметом настоящей работы. Однако идея закрепить за следователем право предложить стороне защиты возможность воспользоваться самоотводом при определенных обстоятельствах дела имеет рациональное зерно, в том числе и с точки зрения диспозитивности в плане самостоятельного определения органом следствия хода расследования и принимаемых в его рамках процессуальных решений, что прямо предусмотрено статьей 38 УПК РФ.
--------------------------------
<9> Таран А.С. Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката // Адвокат. 2014. N 3. Цит. по: Вестник Адвокатской Палаты Кировской области. Информационно-правовой журнал. 2014. N 7. С. 124 - 129; URL: http://apco.kirov.ru/upload/uf/2ab/2aba76bebb3fd3555e0ea27ab9d01e72.pdf (дата обращения: 08.02.2016).

В ходе проведения расследования органу следствия могут стать известны те или иные обстоятельства, предусмотренные частью 1 ст. 72 УПК РФ, которые были ему неизвестны на момент вступления защитника в дело. В качественном процессуальном механизме выхода из этой ситуации с точки зрения двуединого назначения уголовного судопроизводства, предусмотренного статьей 6 УПК РФ, заинтересованы все стороны по делу. Возможность, предоставляемая органом расследования защитнику на заявление им самоотвода с учетом указанных в протоколе оснований, позволит снять остроту проблемы, так как создаст ступенчатый механизм вывода адвоката из дела, отличающийся от сегодняшней "моментальной смерти" защитника в результате единоличного решения следователя, выносимого, как правило, в кабинетной тиши. Предлагаемый способ, кроме того, позволит защите в рамках реализации принципа состязательности подготовить свои доводы, позволяющие убедить суд в отсутствии законных оснований для его отвода, а для подозреваемого, обвиняемого или их родственников (в случае нахождения лиц под стражей) создаст реальную возможность принять взвешенное решение о замене адвоката и вступлении в дело нового защитника.
Одновременно с вышеизложенным предлагаемым дополнением действующего уголовно-процессуального законодательства представляется необходимым дополнить и часть 2 ст. 29 УПК РФ, регламентирующую полномочия суда по принятию решений, в том числе в ходе досудебного производства, указав на полномочия суда рассматривать ходатайство органа расследования "об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика".
В связи с тем что предлагаемые изменения части 2 ст. 72 УПК РФ предусматривают судебную процедуру рассмотрения соответствующего ходатайства, считаем целесообразным дополнить главу 14 УПК РФ новой нормой - статьей 114.1 "Отвод защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика", изложив ее в следующей редакции.
1. При наличии оснований для отвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, предусмотренных частью 1 ст. 72 УПК РФ, и их официальном отказе от принятия самоотвода, предусмотренного частью 2 ст. 72 УПК РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства предварительного расследования соответствующее ходатайство.
2. В течение 48 часов с момента поступления ходатайства суд рассматривает его в соответствии с требованиями статьи 165 УПК РФ и выносит решение об удовлетворении ходатайства следователя об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика или об отказе в этом.
3. Постановление судьи об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика или об отказе в этом может быть обжаловано в апелляционном порядке, предусмотренном частью 11 ст. 108 УПК РФ.
Предлагаемые изменения как элементы процессуального механизма благоприятствования защите позволят обеспечить реальную, а не декларативную состязательность и равноправие сторон в условиях смешанного типа уголовного судопроизводства, и особенно на досудебных стадиях процесса, что, безусловно, положительно скажется и на уровне доверия общества к решениям органов расследования и суда, так как конституционное право любого человека на получение квалифицированной юридической помощи от приглашенного им самостоятельно защитника будет иметь четко прописанный процессуальный механизм судебной защиты, исключающий саму возможность злоупотребления по этому поводу со стороны органа расследования.

Таран А.С. Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката // Адвокат. 2014. N 3.
Таран А.С. Отвод адвоката в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации // Общество и право. 2015. N 2(52).

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:


28 сентября 2016 г.
Проект Федерального закона "О внесении изменения в статью 16 Федерального закона "О рекламе"

Законопроектом предлагается увеличить объем рекламы, допускаемой к распространению в периодических печатных средствах массовой информации, не специализирующихся на сообщениях рекламного характера, до 45 процентов объема одного номера издания (вместо установленных в настоящее время 40 процентов). Нововведение поддержит предпринимателей в данной сфере, при этом не нанесет ущерба интересам общества, особенно его наименее защищенным слоям.


23 сентября 2016 г.
Проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле"

Как указывается в пояснительной записке, целью законопроекта являются определение "валютного резидентства" физических лиц, устранение отдельных избыточных обременений для уполномоченных банков и физических лиц-резидентов при совершении валютных операций с использованием счетов (вкладов) физических лиц-резидентов, открытых ими в банках за пределами территории РФ, расширение перечня разрешенных случаев зачисления денежных средств на счета (вклады) физических лиц-резидентов, открытые ими в банках за пределами территории РФ и др.


13 сентября 2016 г.
Проект федерального закона № 1171716-6 "О государственной поддержке молодежного предпринимательства"

Цель законопроекта - создание условий для развития в России предпринимательских инициатив среди молодежи путем законодательного установления инструментов и механизмов поддержки деловой активности молодежи. Как показывает мировой опыт, решение задач самозанятости молодежи, развитию инновационных инициатив сопряжено с созданием комфортной среды для реализации предпринимательских инициатив.

Законопроект направлен на расширение информационной основы принятия решений в области государственной экономической политики, направленной на улучшение инвестиционного климата и привлечение иностранных инвестиций в экономику субъектов РФ. Его целью является расширение полномочия Банка России по составлению отчетности по статистике платежного баланса, инвестиционной позиции, внешней торговли услугами, внешнего долга и международных резервов РФ.


27 августа 2016 г.
Проект Федерального закона № 1157785-6 "О внесении изменений в статьи 67 и 67.1 Федерального закона "Об исполнительном производстве"

Законопроектом предлагается исключить из части 2 статьи 67.1 ФЗ "Об исполнительном производстве" временное ограничение на пользование должником специальным правом из-за неисполнения требований о взыскании административного штрафа, назначенного за нарушение порядка пользования специальным правом, а также увеличить размер суммы задолженности по исполнительному документу, применяемый к должнику как мера обеспечения временного ограничения на выезд его из РФ до ста тысяч рублей.

В центре внимания:

Дата размещения статьи: 27.09.2016

Другие статьи

Заявление о самоотводе

Заявление о самоотводе

Предусмотренная законом возможность подачи заявления о самоотводе направлена на соблюдение принципа независимости суда и иных участников судебного процесса в целях объективного разрешения спора между истцом и ответчиком.

Отводы судье и иным лицам, участвующим в деле, позволяют минимизировать случаи участия в процессе тех, кто связан между собой в процессе жизнедеятельности (родственники, друзья) или имеющих взаимный интерес (например, участник ОАО, подлежащего банкротству). Кроме того, Закон прямо предусмотрел обязанность судей, прокурора, специалиста, эксперта и т.п. заявлять о самоотводе при наличии оснований для отвода .

Пример заявления о самоотводе

В Шенкурский районный суд Архангельской области

Заявитель: Сидорчук Ирина Леонидовна,

адрес: 165160, Архангельская область, Шенкурский район,

г. Шенкурск, пр. Ленина, д. 32, кв. 4

по гражданскому делу № 2-7898/2015

Истец. Дьячук Борис Сергеевич,

Заявление о самоотводе

В производстве Шенкурского районного суда Архангельской области находится исковое заявление Дьячук Б.С. к ИП «Шувалова А.Д.» о защите прав потребителя о расторжении договора купли-продажи автомобиля в связи с его непригодностью к эксплуатации. В соответствии с заявлением Шуваловой А.Д. и определением суда я, Сидорчук Ирина Леонидовна, привлечена к участию в деле в качестве эксперта, который дал бы пояснения по поводу проведенной по заказу Истца экспертизе технического состояния автотранспортного средства.

Мое участие в процессе в качестве эксперта невозможно в силу того, что ранее я состояла в трудовых отношениях с представителем Ответчика – Иванчук Д.С. а именно в принадлежащем ему ООО «ЭкспертизаШенкур». Статья 18 ГПК РФ содержит возможность отказа от участия в деле в случаях, когда эксперт находился в служебной зависимости от сторон или их представителей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, 18 ГПК РФ,

  1. Принять отвод эксперта Сидорчук Ирины Леонидовны, 24.02.1975 г.р.
  1. Копия трудовой книжки;
  2. Копия трудового договора.

Сидорчук И.Л. 11.11.2015 г.

Подготовка и подача заявления о самоотводе

Любое заявление по вопросам отвода, в том числе, когда оно заявляется в отношении самого себя, должно быть мотивировано. Причинами и основаниями для самоотвода являются:

— факт родства (кровного или свойство) с любым из лиц, участвующих в деле;

— участие при рассмотрении этого дела в ином процессуальном качестве: свидетель, секретарь, специалист и т.п.

— наличие личной прямой или косвенной заинтересованностью в итогах рассмотрения дела.

Подать заявление о своем самоотводе может любой участник, кроме, разумеется, истца (он подготавливает отказ от иска ), ответчика (заявление о замене ответчика ), третьего лица (заявление об исключении третьего лица ).

По общим правилам и судья, и прокурор, эксперт, переводчик и т.п. лица обязаны при наличии таких оснований заявить самоотвод. Если они этого не делают (например, не считают, что они имеют заинтересованность в деле, которая мешает им объективно оценивать доказательства), заявление об отводе судьи. заявление об отводе прокурора и т.п. вправе подать любые лица, участвующие в деле.

Подается такое заявление до начала разбирательства по делу, если только обстоятельства для самоотвода не стали известны позднее. Например, в соответствии с заявлением о признании третьим лицом с самостоятельными требованиями в дело вступает родственник судьи.

Рассмотрение заявления о самоотводе

Заявление о самоотводе рассматривается судьей в судебном заседании. Об основаниях и причинах самоотвода могут дать пояснения участники процесса, но решение принимает судья. Удовлетворяя такое заявление, дело откладывается, и принимаются меры по замене выбывшего участника процесса.

Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката

Таран Антонина Сергеевна, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, кандидат юридических наук.

При наличии определенных обстоятельств заявление самоотвода является процессуальной обязанностью адвоката. Автор представленной статьи - А.С. Таран - обосновывает тезис о том, что необходимо соотнесение самоотвода адвоката и запрета на отказ от защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Несоблюдение этой обязанности влечет процессуальные последствия, незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию оснований для этого должно быть предметом рассмотрения дисциплинарного производства.

Ключевые слова: адвокат, отвод адвоката, самоотвод адвоката, уголовный процесс.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает круг обстоятельств, служащих основанием для заявления отвода адвокату кем-либо из участников процесса. Между тем данные обстоятельства могут стать известны в первую очередь ему самому. Существует ли какой-либо алгоритм поведения адвоката в данном случае? Возникают ли у него при этом какие-либо обязанности, а если да, то какого рода и каковы последствия их несоблюдения?
Анализируя выход адвоката из процесса по собственной инициативе в связи с наличием обстоятельств, исключающих его участие в нем, обратимся к нормам - предшественницам положений об отводе действующего УПК РФ. УПК РСФСР прямо предусматривал обязанность заявить самоотвод только применительно к судье (ч. 1 ст. 61). В отношении прокурора, следователя, лица, производящего дознание, существовала обязанность "устраниться от участия в деле" (ч. 3 ст. 63, ч. 2 ст. 64 УПК РСФСР). На остальных субъектов, подлежащих отводу при наличии установленных уголовно-процессуальным законодательством обстоятельств, исключающих их участие в процессе, в том числе защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), строго следуя букве закона, данная обязанность не распространялась, так как закон о ней не упоминал. Поэтому чаще всего о самоотводе как обязанности ученые писали исключительно применительно к представителям государственных органов.
Данный законодательный подход уже тогда критиковался в науке. Ученые отмечали, что обязанность самоотвода распространяется на адвоката, и предлагали закрепить ее в отношении защитника. Эта позиция была воспринята действующим УПК РФ, предусмотревшим обязанность адвоката "устраниться от участия в производстве по делу" (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). Форма и процедура ее реализации не совсем понятна, на что указывается в научной литературе: "В случае, когда адвокату станет известно об одном или более из перечисленных обстоятельств, он должен заявить самоотвод. Законом четко не урегулировано, выходит ли в этом случае адвокат из дела в одностороннем порядке или он должен вступить для этого в какие-либо правоотношения со следователем". Вместе с тем, если адвокат обязан заявить самоотвод, то как раз ясно, что в этом случае в одностороннем порядке он из дела не выходит, поскольку самоотвод подлежит разрешению субъектом, ведущим процесс.
Закон говорит об обязанности именно "устраниться от участия в производстве по делу", тем самым применительно к адвокату - представителю потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, оставляя открытым вопрос, вправе ли он сделать это при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, просто расторгнув соглашение. Из существующих в науке определений самоотвода, не упоминающих данных субъектов в числе его заявителей, можно сделать вывод, что "самоотвод - это письменное или устное мотивированное обращение к компетентному органу или должностному лицу, исходящее от одного из лиц, указанных в ст. 18 Основ, а также общественного обвинителя, общественного защитника, начальника органа дознания, начальника следственного отдела, понятого или адвоката-защитника, с указанием причин, по которым заявивший себе отвод не может участвовать в процессе".
В науке высказано и иное суждение: "При наличии оснований для отвода соответствующий субъект должен заявить себе самоотвод, который подлежит рассмотрению и разрешению на общих основаниях, ибо самоотвод есть тот же отвод, только заявленный самому себе". По смыслу данного определения любой субъект, подлежащий отводу, в том числе адвокат, вне зависимости от занимаемого статуса, при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, должен заявить самоотвод, т.е. обнародовать данные обстоятельства и поставить вопрос о своем дальнейшем участии в деле на разрешение субъекта, ведущего уголовное судопроизводство.
Последнее представляется верным. Почему выполнение обязанности "устраниться от участия в производстве по делу" в смысле ч. 1 ст. 62 УПК РФ для адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика недопустимо путем одного лишь расторжения соглашения? Потому что в данном случае обстоятельства, исключающие его участие в деле, не будучи обнародованными, не повлекут всех необходимых процессуальных последствий, не ограничивающихся только одним выбытием адвоката из процесса, не будет применен характерный для института отвода адвоката комплекс процессуальных мер, в котором отстранение адвоката от участия в деле - лишь один из элементов. В частности, это касается отвода адвоката по таким основаниям, как конфликт интересов доверителей (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ) и родство адвоката с лицами, обозначенными в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. В первом случае применение института отвода неизбежно должно поставить вопрос об отстранении участия адвоката в деле вообще, в отношении всех доверителей, во втором - должно повлечь прекращение участия в процессе и родственника адвоката.
В силу ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п. 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" защитник не вправе отказаться от принятой защиты подозреваемого, обвиняемого. Как соотносится этот запрет с обязанностью адвоката заявить самоотвод?
В наличии этих норм некоторые ученые видят противоречие: "Остаются рассогласования законодательства об адвокатуре и УПК РФ - запрет отказа от уже принятой защиты, как бы исключающий самоотвод адвоката". Ситуацию, когда защитник сталкивается с противоречием интересов доверителей, рассматривают как дилемму между ч. ч. 6 и 7 ст. 49 УПК РФ.
Очевидно, что ч. 1 ст. 62 УПК РФ выступает специальной нормой по отношению к ч. 7 ст. 49 УПК РФ, устанавливая особое требование для особых случаев. Самоотвод защитника - это узаконенное прекращение осуществления защиты по инициативе защитника. Это своего рода отказ от защиты, но отказ не односторонний, он носит не уведомительный, а разрешительный характер. Это официальное заявление адвоката с просьбой исключить его из состава участников процесса в связи с наличием ряда обстоятельств, по мнению законодателя, лишающих его возможности продолжать свою профессиональную деятельность в данном процессе. Итак, чтобы отказ защитника от защиты соответствовал требованиям закона, должны быть соблюдены два условия:

  • - он должен быть официально обращен к субъекту, ведущему уголовное судопроизводство;
  • - он должен быть основан объективными обстоятельствами, исключающими его участие в процессе.

Наличие этих двух критериев делает самоотвод адвоката правомерным и отличает от отказа от защиты, запрещенного ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Таким образом, адвокат, заявляющий о своем намерении выйти из процесса, должен понимать, что от обоснования этого заявления зависит, будет ли оно самоотводом в смысле ч. 1 ст. 62 УПК РФ или отказом от защиты, признаваемым нарушением права на защиту. В связи с этим важно правильное и четкое понимание круга оснований самоотвода адвоката.
Самоотвод адвоката должен оформляться заявлением - письменным либо устным - с занесением его в протокол следственного действия (судебного разбирательства), в процессе которого это заявление было сделано, или составлением следователем отдельного документа. В заявлении адвокат должен выступить с просьбой об освобождении от дальнейшего участия в деле с указанием на конкретные основания своего самоотвода со ссылкой на обстоятельства, им соответствующие. Думается, что он должен представить и соответствующие доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств.
По данному заявлению субъект, осуществляющий производство по уголовному делу (следователь, дознаватель либо суд (судья)), должен вынести решение. На наш взгляд, выполнение обязанности устраниться из процесса путем заявления самоотвода не должно быть поводом для отвода в смысле ч. 2 ст. 62 УПК РФ, являющимся следствием именно невыполнения участником процесса требований ч. 1 ст. 62 УПК РФ. В данном случае, с нашей точки зрения, процессуально правильнее было бы вынести решение об удовлетворении заявления о самоотводе или об отказе в его удовлетворении.
Таким образом, УПК РФ устанавливает, что заявление самоотвода обязательно для адвоката при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, установленных ст. 72 УПК РФ. Эта обязанность существует на любом этапе производства по уголовному делу . возникая с того момента, как ему становится известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в нем.
Нельзя, однако, умолчать о том, что в науке высказана и иная точка зрения, уводящая этот вопрос в плоскость адвокатской тактики. Так, М.А. Фомин пишет: "Уголовно-процессуальный закон и законодательство об адвокатуре обязывают адвоката не брать на себя функции защитника по оказанию юридической помощи и защите прав и законных интересов клиента, если адвокату известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу . Но ведь в некоторых случаях подобные действия адвоката, своевременно не пресеченные органами следствия, могут сыграть во благо обвиняемому. И подобные случаи имеют место быть на практике. Можно ли адвоката обвинить в нарушении закона? Безусловно, нет. Поскольку упущения в работе органов следствия нельзя расценивать как нарушение закона адвокатом". С данным утверждением трудно согласиться, ибо принцип законности, требующий соблюдения закона, распространяется на адвокатскую деятельность без ограничений, что следует хотя бы из ч. 1 ст. 10 КПЭА, согласно которой "закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя". Защита может осуществляться только законными средствами. Далее ученый отмечает, что "ст. 72 не устанавливает обязанности для адвоката самоустраниться от участия в деле при наличии оснований для отвода". Статья 72 УПК РФ, действительно, этого не делает, но вот ст. 62 УПК РФ в числе субъектов, обязанных устраниться от участия в производстве по делу, названы защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или ответчика.
Позиция опрошенных нами практиков по данному вопросу оказалась на удивление единодушной: 97,1% следователей и 94% адвокатов указали, что адвокат обязан заявить самоотвод, узнав о наличии обстоятельств, исключающих его участие в процессе.
Как известно, процессуальная обязанность предполагает наступление ответственности за ее невыполнение. Каковы же негативные последствия игнорирования адвокатом требования ст. 62 УПК РФ? Оказание в уголовном процессе юридической помощи обвиняемому (подозреваемому) защитником, подлежащим отводу, - существенное нарушение права на защиту, влекущее в том числе недопустимость полученных с его участием доказательств (ч. ч. 1, 2 ст. 75, п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ). Эта процессуальная санкция недействительности, однако, в первую очередь будет иметь негативные последствия для субъекта, ведущего судопроизводство. В то время как для доверителя адвоката такое последствие выбытия адвоката из процесса может быть очень даже выгодно. Фактически это может быть выгодно и самому адвокату (о чем М.А. Фомин и пишет). Санкцией за неисполнение адвокатом обязанности по заявлению самоотвода выступает сам отвод, т.е. отстранение адвоката от участия в деле, которое адвокат не инициировал самостоятельно и добровольно. Если доверителю адвоката выгодно отстранение последнего от участия в процессе со всеми вытекающими последствиями, то, адвокат, не заявляя самоотвод, вопреки наличию обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, в принципе ни чем не рискует: по своей инициативе раньше или по решению субъекта, ведущего процесс, позже он будет отведен, и только. По сути, данный выбор отдан на откуп этическому компоненту деятельности адвоката. Для нас это еще один аргумент в пользу того, чтобы наличие обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, устанавливалось органами адвокатского сообщества.
При существующем круге субъектов, принимающих решение об отводе, в целях обеспечения контроля за соблюдением адвокатом ч. 1 ст. 62 УПК РФ и, соответственно, п. 1 ч. 1 ст. 8 КПЭА, установившего обязанность адвоката этот закон соблюдать, в каждом случае отвода адвоката субъект, ведущий уголовное судопроизводство, должен обращаться в соответствующие органы адвокатского сообщества с вопросом о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
Отметим в связи со сказанным: некоторые адвокатские образования строго придерживаются такой позиции, что с жалобой на ненадлежащее оказание адвокатом юридической помощи в исполнительные органы адвокатского сообщества вправе обратиться разве что сам адвокат. Именно эту позицию выдерживает квалификационная комиссия Палаты адвокатов г. Москвы в своих решениях. Между тем высказана и менее категоричная позиция: ". ни суд. ни следственные органы, ни органы адвокатского сообщества не вправе обсуждать вопрос ни о правильности занятой адвокатом позиции по делу, ни о выбранной им тактике защиты без жалобы на это доверителя. если при этом адвокатом не нарушены какие-либо конкретные нормы закона либо КПЭА". Очевидно, что данная точка зрения допускает обжалование анализируемого бездействия адвоката.
Мы же полагаем, что ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, выходящее за рамки отношений "адвокат - доверитель" и имеющее публичный характер, может и должно быть предметом обращения со стороны субъектов, ведущих уголовное судопроизводство. Отметим, что некоторые решения Верховного Суда РФ свидетельствуют, что он эту точку зрения разделяет. К таким обязанностям и относится обязанность адвоката заявить самоотвод. Поэтому незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию обстоятельств, исключающих его участие в деле, должно являться предметом рассмотрения исполнительных органов адвокатского сообщества.
Добавим, что на практике заявление адвокатом самоотвода - нечастое явление. Только трое из 35 опрошенных нами следователей смогли припомнить случаи заявления адвокатами самоотвода, и два адвоката из 33 указали, что заявляли его когда-либо.

Похожие материалы:

Адвокат по уголовному делу уходит от защиты

Имеет ли право адвокат, оказывающий помощь по уголовному делу своему клиенту по назначению, оставить его без защиты. По Закону адвокат защитник может заявить отвод следователю или судье в процессе предварительного или судебного следствия, но это не говорит о том, что защитник отказывается от защиты своего подзащитного по назначению.

Рассмотрим пример из практики адвоката Москвы, когда защитник по уголовному делу оправдывает свое «покидание» места следственных действий или зал судебного заседания.

Точка зрения такова. В случае обнаружения адвокатом нарушения процессуальных норм и невозможностью урегулировать установленные им нарушения на месте, адвокат имеет право на альтернативное поведение и в знак «протеста» покинуть зал судебного заседания или место проведения следственных действий, при этом клиент остается без защиты. Правильный ли выбор?

Ситуация когда адвокат Москвы отказывается от помощи своему клиенту по назначению суда или следствия.

К сожалению действующие нормы УПК не регулируют эти взаимоотношения на достаточно высоком уровне, понятных всем основным участникам следственных или судебных действий — адвокату защитнику, суду, следователю и подзащитному, выразившему свой отвод защитнику по назначению, а потому эти не разрешенные вопросы остаются дискуссионным.

Из практики Совета адвокатской палаты Москвы.

Данный вопрос отнесен к адвокатской этики и в случае заявленного отвода адвокату по назначению подзащитным он обязан сделать следующее. Первое, это потребовать от следователя, судьи вынести постановление по разрешению заявленного отвода защитнику по назначению. Ходатайства разрешаются должностным лицом в порядке, предусмотренном главой 15 УПК РФ.

В случае получения устного отказа разрешить заявленное ходатайство (обычно в такой форме общаются представители обвинения и суда с защитником), адвокат должен немедленно обжаловать отказ в порядке главы 16 УПК РФ, с одновременным направлением должностному лицу — судье или следователю сообщение о том, что после заявленного отвода со стороны назначенного подзащитного, адвокат не вправе больше осуществлять защиту обвиняемого. Другими словами, после заявленного отказа от защиты со стороны назначенного подзащитного, адвокат защитник не обязан требовать разрешения возникших отношений между ним и подзащитным от третьих лиц, это не предусмотрено нормами УПК РФ. Однако, отказываясь от защиты, адвокат в дальнейшем следует указаниям статьи 52 УПК РФ, которая направлена на урегулирования проблем отказа от защитника не по инициативе адвоката. Действия защиты должны исходить из этических и моральных пониманий создавшейся ситуации, но адвокат остается самостоятельным процессуальным лицом при принятии от подзащитного заявленного отвода.

Следует четко понимать - адвокат оказывает помощь подзащитному в порядке ст. 49 УПК РФ и на это действие он не просит согласия суда или следователя, его «вхождение» в уголовное дело как защитника обеспечивает предъявленное удостоверение и ордер. Есть и другие процессуальные ситуации не нуждающиеся в аргументации. Это, например, когда не требуется согласие обвинения и суда на "выход" защитника из уголовного дела, в которое он был приглашен в порядке ст. 51 УПК РФ, в случае «вхождения» в уголовное дело в качестве защитника второго адвоката, с которым подзащитный подписал соглашение. Аналогичные правила действуют и в том случае, если адвокат заявил самоотвод в порядке предусмотренной ст. 72 УПК РФ.

Несмотря на примеры практики адвоката Москвы по законному «выходу» защитника из уголовного дела, в любых случаях защитник обязан придерживаться своей профессиональной культуре и всегда проявлять должное уважение к следствию и суду.
Действия адвоката в статусе защитника должны строго соответствовать правилам определенным частью первой ст. 69 и 72 УПК РФ. В подобных случаях адвокат по уголовному делу в Москве сообщает своему подзащитному причины своего самоотвода и дает рекомендации по приглашению другого защитника по правилам, предусмотренным статьей 51 УПК РФ. Думается, что в любом случае, если подзащитный отказывается от услуг и помощи назначенного адвоката и желает своими силами и умением осуществлять свою защиту на предварительном следствии или суде, адвокату не стоит технически навязывать свои услуги, даже если он вступил в уголовное дело в порядке статьи 51 УПК РФ.